從以上可以看出,非法搜查、扣押取得的證據的排除規則在美國經曆了從聯邦法院到州法院一體適用的過程,而由於犯罪浪潮的衝擊,對懲罰犯罪的利益與保障被告人的權益進行了權衡,最終導致了大量例外的產生。

    2.英國。英國對非法搜查、扣押取得的證據的排除,實行廣泛的法官自由裁量。所謂“自由裁量的排除法則”是普通法上法官所享有的一項傳統權力,即他可以根據案件的具體情況,通過對證據的證明價值與其對訴訟的公正性所產生的不利影響予以權衡,決定是否排除該項證據。該法則適用於任何形式的可能造成訴訟不公正的證據。

    英國的自由裁量是靈活、有限製的排除規則,一般原則下可以采納非法取得的證據,但並不意味著對偵查行為不加以限製。警察對犯罪嫌疑人搜查時,必須事先向治安法官提出書麵申請,由治安法官批準後簽發搜查證,警察才可以進行搜查。在情況緊急時,警察可以在沒有搜查證的情況下對犯罪嫌疑人的人身和車輛進行搜查。1955年的庫魯馬訴女王一案中,警察在不持有令狀的情況下,對被告人進行了不合法的搜身並取得了非法擁有彈藥的證明。根據樞密院的意見:“適用於權衡證據可以采納的檢驗標準是證據是否與爭議的問題有關。如果有關係,可以采證。法院不關心證據是如何取得的。”該證據得以采納。此案後,對非法證據的采納有逐步擴大的趨勢,直至1979年的英國訴桑案件才得以控製。迪普洛克勳爵在一項得到上議院其他議員讚同的說明中認為,法官有自由裁量權時,隻能排除:(1)可以采證但對陪審團的思想可能會引起偏見的作用,而這種作用與其本身的真正證據價值是完全不相稱的證據;(2)那種在犯罪實施後,從被告人那裏以不當方法獲得的相當於自證其罪的供認的證據。迪普洛克勳爵認為,應排除的是通過不公平的誘導而獲得的供認,而不是非法搜查取得的證據。采用這一原則的基本法理在於,事實的審判者在其最初裁決之前,應當獲知所有與事實相關的信息。此外,非法搜集的證據在證明事實真相上的價值,並不因收集手段的非法性而有所降低或導致證據無法采用。法官的作用是提供公正審判,他既不能控製警察,又不能控製起訴方,如果某一證據是非法取得的,可以通過民事法律手段予以補救,如果該證明的獲取符合法律規定,隻不過違反了警察工作守則,則隻是采取適當的懲戒措施予以解決的問題。1984年《警察與刑事證據法》第78條規定:“(1)在任何訴訟中,法庭在考慮到包括證據收集在內的各種情況後,如果認為采納這一證據將會對訴訟的公正性產生不利的影響,以至於不應將它采納為證據,就可以拒絕將控訴方所據以提出指控的這一證據予以采納。(2)本條的規定不應對任何要求法庭排除證據的法律規則的適用產生不利影響。”

    由此可見,英國對非法取得的證據原則上是采納的,除非證據的采用會對程序公正產生實質性的影響,與美國證據排除規則截然不同。英國賦予法官充分的自由裁量權,體現出英國對於實體真實的追求優於對正當程序的追求。

    3.德國。德國沒有明確的非法搜查、扣押取得的證據的排除規則,它使用“證據禁止”的概念,指對刑事訴訟中證明活動的禁止。包括禁止作為證據的提出和禁止作為證據使用。對於非法取得的實物證據的排除,聯邦最高法院以前的觀點是隻有構成上訴理由的違法才能導致證據采用禁止的結果。這種觀點的理論根據是所謂“權利範圍理論”。該理論認為,程序規範的目的是保護上訴權,隻有違反保護被告人權益的法律規範才構成上訴的理由,也才能導致證據使用排除的後果;不構成上訴理由的違反,隻是內部紀律性質或民事性質(可能產生財產損害賠償或者人身侵權賠償)。聯邦最高法院現在放棄了以前的觀點,認為是否排除違反證明禁止的證據應當綜合考慮有關程序規範的目的、功能以及對被告人法律地位的損害。

    在德國刑事訴訟法中沒有非法證據排除的具體規定,隻有一些法官許可的規定,該法第98條第1款規定“是否扣押,隻允許由法官,在延誤就有危險時也可以由檢察官和他的輔助官員做出決定。”第2款規定“未經法官決定而扣押了物品的官員,如果實施扣押時既無扣押當事人又無他的成年親屬在場,或者當事人、他不在場時他的成年親屬成員明確對扣押提出異議時,應當在3日以內提請法官確認扣押。當事人可以隨時申請法官裁判。”在第98、100、111條的規定中,又將對排查、傳送數據、信件、郵件和電報的扣押,電訊往來的監視,錄製等偵查活動隻允許由法官,在延誤就有危險時也可以由檢察官做出決定。檢察官決定後,應當不延遲地提請法官確認,在3日內未得到法官確認即失去效力。在實踐中,1960年的錄音案和1964年的日記案的審理中,最高法院根據《基本法》關於人權保障的指導思想,直接援引《基本法》第1條“人之尊嚴不可侵犯”,第2條“人人均有謀求自由發展其人格的權利”,第10條“書信秘密及有鑒於電訊秘密不可侵犯。”判決違法竊聽得到的錄音及非依法定方式取得的書證予以排除。

    總的說來,德國對於非法取得的實物證據,以權衡原則為標準予以處理,即侵犯人的尊嚴和人格自由所得的證據應予排除,但對重大犯罪,並不排除這些非法取得的實物證據的證明能力。

    4.日本。日本法律深受美國法律的影響,對待非法取得的實物證據,采取排除的態度,但又有所保留。日本最高法院對此采取了謹慎的態度。訴訟理論認為,根據《日本國憲法》第35條,違反令狀主義進行搜查、扣押而取得的證據,不僅違反憲法,而且違反了憲法所要求的正當程序,因而必須排除;以刑法上應受刑罰處罰的犯罪行為作為收集證據的手段而取得的證據,也應予以排除;此外,依照刑事訴訟法應當認定為無效的搜查和扣押,也可以認為是符合排除法則的。實踐中,最高法院在1949年判例中一度肯定了非法搜查、扣押取得的證據材料的證據能力,理由是,扣押物收集程序違法照理不會改變物體的性質和形態,因而不會改變其作為該種形態的證據價值。在保持近三十年的沉默後,1978年日本開始在刑事司法中排除違法收集的實物證據。最高法院在一案例中指出:“查明事實真相必須保障個人的基本人權,也必須適用正當程序”。除憲法第33條規定的情況和有令狀的情況外,憲法第35條保障任何人的居所、文件以及所有物不受侵犯、不受搜查和扣押的權利,根據這一規定,刑事訴訟法嚴格的規定了搜查和扣押等內容。鑒於憲法第31條保障正當程序等內容,在扣押物證等程序上無視憲法第31條和刑事訴訟法第218條第1款規定的令狀主義精神的,是重大違法。這種違法程序收集的物品可以作為證據,但是從控製將來的違法偵查的角度來看,認為是不適當的,那麽應當否定該證據的證據能力。

    5.法國。法國刑事訴訟法規定,查找和收集證據的工作應當嚴格按照法定的程序進行。實踐中,法院判例原則上對警察或司法人員“使用不正當手段”取得證據進行懲處。這種“不正當手段”主要是指以欺詐、有爭議手段取得證據。對於這些以非法方法取得的證據材料,最高法院各法庭都認定應當被排除。

    綜上所述,各國基本上都在法律中明確規定了刑事訴訟中搜查、扣押證據的法定程序,禁止以非法手段取得證據。但由於法律文化傳統的不同,以及特定時期控製犯罪與保障人權的需要,各國對於非法搜查、扣押取得的實物證據如何排除,在立法和實踐中存在很大的差異,各國刑事訴訟價值取向不同是造成這種不同的排除法則的主要原因。追求實體真實與要求正當程序、控製犯罪與保障人權的利益衝突和權衡總是貫穿在非法取得的實物證據的運用中,而且還將在一定時期內延續下去。各國最終所選擇的,正是利益權衡原則的結果。

    (三)其他違背程序性規則取得的非法證據

    其他違背程序性規則取得的非法證據是指以上兩種非法取證方式以外的,以其他非法手段而獲得的證據。在刑事訴訟實踐中,非法取證行為各式各樣,特別是隨著科學技術的發展。出現了運用高科技手段來獲取有關證據,在該種情況下取證行為通常是非常隱蔽的,當事人的權利受到侵犯而往往未察覺。

    1.違法獲得的科技證據。

    現代科學技術的發展使人類生活發生巨大變化,一方麵,它增強了人們發現和獲取證據信息的能力,另一方麵,也往往使公民的私生活即個人權利受到侵犯。日本著名法學家田口守一在其《刑事訴訟法》書中對科技證據作出專門介紹,涉及拍照、攝像;采集體液;監聽;測謊器檢查等幾個方麵。以下筆者將從監聽、測謊兩個方麵獲得的非法證據來論述。

    (1)監聽。監聽作為一項技術性偵查措施能否在司法程序中使用經曆了一個長期過程。

    美國最早對這一問題作出爭論。根據美國憲法第四修正案,公民的人身、文件、財產不受無理搜查和扣押的權利不得侵犯。依據傳統隻有在偵查人員實際進入住宅時才有可能構成搜查,搜查扣押的範圍包括:個人的身體、衣物;房屋,包括住宅、旅館的房間、車庫、辦公場所、商店、倉庫;文件包括信件;財產包括汽車等。但隨著科學技術的發展,搜查人員在身體不進入一定場所的情況下,通過監聽等手段就可獲得嫌疑人的資料。對於監聽他人電話,秘密攝像獲得的音像資料,是否屬於保護範圍經曆了一個發展變化過程。最初法院認為除非有扣押實物行為,偵查人員進入住宅,否則僅僅是在未進入住宅情況下取得聲音信息不構成搜查。1934年美國國會通過的《聯邦通訊法》對竊聽的態度發生急劇變化,該法規定:未經發送者授權,任何人不得對通訊進行竊聽,不得將竊聽的內容等向任何人泄露或發布。1964年卡茨訴美國案中,最高法院認為第四修正案保護的是個人的隱私權,竊聽同搜查、扣押一樣構成對隱私權的侵犯。最高法院最終通過案例確定竊聽也是一種應受憲法約束的搜查和扣押行為,竊聽必須經過法官批準,法官在接到申請後隻有在認定有可靠的理由,說明正在、已經或即將發生某種犯罪,並且該犯罪的情報隻有用竊聽才能獲得時,才可發出許可狀。非法監聽所獲得的證據不得在刑事司法中使用。美國將非法監聽納入非法搜查的範圍,並在《綜合犯罪控製與街道安全法》中規定,秘密監聽隻能用於間諜罪、叛國罪、謀殺罪、敲詐勒索罪等12種犯罪。

    德國對監聽規定的比較詳細。德國基本法規定“通訊和電訊秘密不可侵犯。根據法律的命令才可以加以限製”,德國刑事訴訟法規定:“在以其他方式不能或難以查明案情、偵查被指控人居所的條件下,允許命令監視、錄製電訊往來”。依據德國監聽法,偵查人員隻有在有事實根據懷疑某人可能從事或正在從事危害國家安全的情況下才能監聽。監聽所得的證據隻能用於間諜罪、反和平罪、叛逆罪、危害民主憲政罪、叛國罪、危害外部安全罪,對這些罪以外的犯罪不能使用監聽所得的證據。

    意大利刑事訴訟法典規定,電話竊聽隻能在某些特定的犯罪案件中才可使用,主要指嫌疑人可能被判處5年以上監禁刑罰的案件及涉及武器、毒品、走私等犯罪的案件,進行竊聽必須從預審法官處獲得許可證。在緊急情況下,當確有理由認為可能會因延誤而嚴重影響偵查工作時,公訴人以附理由命令的形式決定竊聽,他應當立即將此決定通知法官,在任何情況下不能超過24小時,法官在作出上述決定後的48小時內決定是否可以認可。如果公訴人的決定在規定的期限內未獲得認可,不得繼續竊聽,竊聽獲得的材料也不得加以使用。

本章尚未完結,請點擊下一頁繼續閱讀---->>>