（2）測謊鑒定。測謊鑒定是通過特定的儀器對被鑒定人在陳述某項事實時，對其多項生理指標進行跟蹤、記錄、觀察，根據其變化最終得到的被鑒定人是否說謊的判斷。測謊技術可否在司法程序中使用是一個爭論激烈的問題。1923年，美國在弗勒伊案中，否定了測謊鑒定的可采性，認為“在生理學和心理學專家未獲得符合標準的科學認同，因此無法使法院接受專家證據”以後隨著測謊技術的提高，可信度增強，測謊檢查得到越來越多的支持。1962年的瓦爾德斯案中，美國亞利桑那州最高法院裁決認為作為一種檢驗信任度的方法，對它的論證不斷深入發展足以證明獲得可接納協議。之後司法實踐對測謊證據的使用越來越廣，因此隻要測謊鑒定結果符合一定的條件，由富有經驗的特定技術人員進行，測謊儀器的性能的準確，測謊鑒定是可以被采納的。日本判例明確指出在符合下列條件下，測謊鑒定是有證據能力的：根據檢驗者的技術、經驗、檢驗器的性能所檢驗的結果值得信賴；準確忠實的記載檢查的經過和結果；對於不符合特定條件的測謊鑒定則否認其證據能力。
2.誘惑偵查。
誘惑偵查是刑事訴訟中一種特殊的偵查手段，是為了偵破某些隱蔽性極強的特殊案件，偵查人員或其協助者，特意設計某種誘發犯罪的情境，或者根據犯罪活動的傾向提供其實施的條件和機會，待犯罪嫌疑人進行犯罪或者自我暴露時當場將其拘捕的一種特殊偵查手段。可分為機會提供型和犯意誘發型。機會提供型是在被誘惑者本來已有犯罪傾向、犯罪行為的情況下，提供有利於犯罪實施的客觀條件和機會，它有明確的誘惑目標，該目標具有重大的犯罪嫌疑。該種誘惑偵查一般是先有案情發生，通過立案啟動偵查程序。機會提供型的誘惑偵查在各國被認為是一種合法的偵查手段，其所獲得的證據可以作為證據使用。犯意誘發型又被稱為偵查陷阱，是誘惑者促使被誘惑者產生犯罪意圖並實施犯罪，其基本特征是被誘惑者本來並無犯罪意圖，而是由於誘惑者采取積極的刺激誘惑行為，在強烈的誘惑下產生犯罪意圖，實施犯罪。由於該特點，各國對其作出限製。美國如果被誘惑者的犯罪是在並無犯罪意圖而由於執法人員的引誘造成的，則被告人有權以陷阱為由主張無罪，如果偵查機關完全以起訴有犯罪前科的但無犯罪意圖的被告人為目的，誘發犯罪，則獲得的證據材料將不被采納。如“謝耳曼提供毒品案”，該案中一偵查機關的線人在一家診所治療毒癮時，遇到了也在那裏治療的謝耳曼。該線人隱瞞自己的身份多次要求對方提供毒品，謝耳曼再三推辭，但最終為他弄到了幾包，謝耳曼被逮捕。聯邦最高法院最終以該案是由於偵查人員的行為而造成的，是偵查人員引誘無辜者犯罪構成偵查陷阱而不能被接受。美國在《關於秘密偵查的基準》中規定，被確定為誘惑偵查的對象應當具備這些條件：根據情報提供者及其他手段獲得的情報，足以懷疑對象有正在實施或即將、可能實施某類違法行為跡象時。有關違法行為的機會的構成，包括有足夠的理由相信被誘惑或被直接鼓動的對象，具有實施計劃性違法行為的傾向。德國規定誘惑偵查必須滿足：必須有足夠的事實表明存在重大犯罪行為：隻限於毒品、武器交易、偽造貨幣或者有價證券、有關國家安全的犯罪；隻限於采用其他方式偵查將成效渺茫或者十分困難的情形。對不符合合法的誘惑偵查而取得的證據予以排除。
（四）“毒樹之果”理論
“毒樹之果”問題，是非法證據排除中必然涉及的一個問題。它是指以非法手段收集的證據為線索而取得的其他證據是否具有可采性的問題。如通過非法手段獲取非任意性自白，依據該自白發現並扣押了其他證據，或者通過違法搜查、扣押而獲得的證據，發現了其他的涉案證據，於是再加以扣押，就屬於這種情形，其特殊性在於該證據的收集程序是合法的，隻是發現證據之前的程序中存在違法的情況。這一問題，在德國被稱為“波及效”。“毒樹之果”理論是對非法證據排除規則的延伸，它最早產生於美國。1920年西爾佛?倫巴公司訴合眾國案一案中，最高法院判決基於非法搜查獲得的信息而簽發的傳票無效。大法官霍爾曼斯明確宣示“禁止以某種方式取得證據的實質，不僅指該項證據不得為本院所采用，且應根本不得加以利用。認為排除規則適用於所有被違憲審查玷汙”的證據，而且此玷汙延伸至後來通過使用那次在違憲審查中獲得的信息進而取得的證據。1939年納登訴合眾國案一案的裁決中，聯邦最高法院第一次使用“毒樹之果”的名稱。法庭認為，一旦最初的非法性得到證實，則必須向被告人提供“證明對其提起的訴訟的實質部分可能是毒樹之果”的機會。但是正式確立“毒樹之果”理論的是聯邦最高法院對王森訴合眾國一案的裁決。法庭認為，除非政府可以清楚地表明第二位的證據的發現獨立於“被汙染的”、非法的第一證據，否則第二位的證據必須作為“毒樹之果”予以排除。
聯邦最高法院在采用“毒樹之果”理論的同時，也注意到它對社會治安可能產生重大影響，如果將其適用範圍無限擴大，必然會使許多犯罪嫌疑人逃脫法律製裁，所以在上述兩案中先後承認“獨立來源”和“稀釋”兩個例外。前者是指雖有非法取得的最初的證據，但“衍生證據”是從另外的“獨立來源”獲得的，因此可以采納為定案的依據。這例外體現於拜納姆訴合眾國一案。在該案中，警察非法逮捕了涉嫌正在調查中的搶劫案的被告人拜納姆並取得了指紋。在再次審判中，法院允許政府使用聯邦調查局以前取得的被告人的一套舊指紋，理由是該舊的指紋取得與此次非法逮捕案件無關，可以作為獨立獲得的證據被允許使用。“稀釋”是指最初證據與衍生證據之間的因果關係，已經由於其他因素的介入而稀釋，毒樹和果實的關係相當於以排除最初汙染程度的。1963年的王森訴合眾國案件開始提出一個解決“毒樹之果”理論適用範圍的具體適用標準。在該案中，聯邦反毒局執法人員非法逮捕了被告人托，在詢問托時，誘出了托對伊及王森的供述，於是執法人員到王森處並逮捕了他。王森被捕後具結保釋。數日後，王森主動返回警署做了認罪供述。王森的供述能否作為定罪的證據成為爭論的焦點。聯邦最高法院認為，對托的非法逮捕與隨後發生的事情至王森作出有罪的供述，它們之間的因果關係已經被稀釋以至消除了證據的汙點，因而被告人王森的有罪供述是應被采納的。到1975年的布郎訴伊利諾伊斯州案件中，法院進一步確立了判斷區分“毒樹之果”與例外的參考因素，這些因素包括自白是否出於自願、是否被告知米蘭達警告、不法行為與供述證據之間的時空間隔、其他因素的介入、不法行為的目的及違法的程度等。除了以上限製外，1984年聯邦最高法院又有“必然發現”的例外，內容如前所述。需要注意的是，適用上述三項例外，均由公訴方承擔舉證責任，提供可以適用例外的有力佐證。
在德國，關於“波及效”，理論界爭論頗多，但通說和司法實務均持否定態度。
“毒樹之果”本身並不是非法證據，但“毒樹之果”理論所涉及到的問題實際是排除規則的適用範圍，是否采納“毒樹之果”直接關係著排除規則的實施效果。因此，在研究非法證據的排除時，有必要研究此問題。
（五）沉默權問題
1.沉默權的界定和發展。
非任意性自白的排除規則在理論上得以成立的一個重要前提是，應當在法律中明確規定被告人享有拒絕自證其罪的特權。而反對自我歸罪的核心便是沉默權問題。所謂“沉默權”一般是指犯罪嫌疑人、被告人依法可以在整個刑事訴訟中對有關官員的提問有保持沉默或拒絕回答的權利，而不能強迫其自證其罪。拒絕回答時不能因此作出不利於犯罪嫌疑人、被告人的推論；以物理和精神強製方式獲得的陳述不得作為有罪的證據采信。有關官員在審訊前應有告知的義務，犯罪嫌疑人、被告人有自由選擇的權利。如果犯罪嫌疑人、被告人選擇陳述，則其陳述可以作為法庭適用的證據，依據傳統的社會倫理道德及沉默權的精神實質，特定範圍內的證人也有享受沉默的特權。
沉默權產生於17世紀的英國，它是曆史上教會法庭與普通法兩種對立的刑事訴訟製度鬥爭的產物。“偵訊”是教會法庭的通行做法，而普通法對沉默權的規定，起源於英國一句古老的法律格言――“任何人無義務控告自己。”17世紀中期，當時的星座法院在審理約翰?李爾本案件時，因被告人拒絕宣誓，被判定為犯有藐視法庭罪。但兩年後議會掌權，議會經審理認為星座法院的判決不合法，並決定廢止在刑事訴訟中的無罪誓言，理由是任何人都不得被強迫宣誓回答使他們的生命或自由處於危險之中的問題。此後，沉默權在英國得到確立。
美國的沉默權製度源於憲法第五修正案反對自我歸罪的規定。1966年“米蘭達規則”的確立，使沉默權發展到極致。“米蘭達規則”要求警察在訊問犯罪嫌疑人時必須先告知四句話：“你有權保持沉默。你可以不回答任何問題，否則你的陳述都會成為對你不利的證據。你有權雇請律師為你辯護。如果你無錢雇請律師，我們將免費為你提供律師。”這幾句家喻戶曉的告白已經成為美國沉默權的經典宣言。
在理論上，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟的任何階段都享有沉默權。但實踐中通常在進行言詞性、陳述性證據時才主張此權利，而且不受強迫自證其罪的原則是以“陳述是否與導致犯罪直接相關”為界限。在核實身份、住址等事項，隻要不是說了就會自陷有罪，犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默權。其適用範圍僅限於口頭的證明性陳述和認罪供述，不包括生理、心理試驗（為取得手印、腳印、血樣，警察可以強製執行）及搜查和扣押私人文件。
2.沉默權的作用。
沉默權蘊涵著“程序正當”和“無罪推定”的理念。“程序正當”是以尊重個人權利為基礎，提高對被告人權利的重視，程序的設計應當是體現人道和公正。在程序開始以前，任何事實都是不確定的。如果程序開始的時候就要求犯罪嫌疑人如實供述，實際上是對他們做了有罪推定。“無罪推定”的具體含義是任何公民在未經法定程序而審判機關確定有罪之前，均應被假定無罪。沉默權是無罪推定原則中保障被告人權利的重要手段。在實踐中看，在刑事案件中最容易被侵犯的是犯罪嫌疑人、被告人的權利，被追訴人與擁有特殊權力、專門技術手段的公訴方相比，本就處於劣勢，如果再被剝奪了沉默權，其權利可能會更無保障，從而助長了偵查人員刑訊逼供的行為。賦予被告人沉默權正是為提高其在刑事訴訟中的地位，維護合法權益防止國家權力的濫用。在舉證責任上，基於無罪推定原則，被告沒有證明自己無罪的義務。公訴方控告被告人有罪，在法庭調查時，控方負舉證責任，證明被告人犯罪事實的存在。
3.沉默權的限製。
沉默權的產生，在曆史上曾經發揮重要的作用。但它又是一把“雙刃劍”，有著難以消除的弊端。自它產生以來，就有許多學者提出了質疑和批評，各國關於沉默權的爭論也一直沒有停止。英國法學家邊沁就旗幟鮮明地反對沉默權，並留下一句廣為流傳的名言，說沉默權是“人的思想所曾經發現的最有害和最荒謬的規則之一。”各國對沉默權持批評意見以及主張對沉默權加以限製的觀點主要有：沉默權不利於保護無辜的人。無罪的人必須有機會陳述和辯解。沉默權並不能促進警察通過其他途徑收集其他證據，反而限製了警察從犯罪嫌疑人那裏獲得收集其他證據的線索。這對警察偵破案件設置了巨大的障礙，也使一些慣犯、重犯學會利用沉默權來保護自己，從而放縱犯罪。
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