溫鴻沛
現代刑事訴訟是以懲罰犯罪和保障人權作為基本目的。在現代法治國家的背景下，這兩大價值目標之間是基本相互協調的，往往成為一個問題的兩個方麵，實現了對犯罪的懲罰，就意味著保護了社會、保障了人權。而由於刑事資源的有限性，懲罰犯罪與保障人權這兩大價值目標之間仍然存在著衝突，這在非法證據的排除上表現尤為明顯。非法證據是否具有證據效力，在刑事訴訟中如何排除使用，一直是困擾司法理論和實踐的一道難題。如果采納非法證據，承認其證據效力，會有悖於“正當程序”的要求，不利於保護人權；如果完全排除非法證據，又會有礙於發現事實真相和打擊犯罪。從世界各國看，對非法證據原則上應予排除，這已成為通行的觀點。而我國在這一領域的立法和實踐尚處於探索階段，立法上對非法證據采證問題的規定，要麽不夠明確，要麽不成係統，使執法人員在實務中難以操作。同時，在實踐中，非法取證屢屢發生，不時侵犯公民的權利。因此，在我國非法證據的排除規則的確立已經迫在眉睫。而在現階段，建立可操作性強的非法證據排除規則更有實際意義。在衛躍寧老師的指導下，筆者在考察外國立法的基礎上，從司法實踐角度對非法證據的排除規則作一探討，對我國確立這一原則提出了自己的看法。
一、非法證據排除規則的概述
（一）非法證據的概念
非法證據是指執法人員違反憲法和國家法律關於收集證據應當遵守的原則和程序的規定所收集的證據。非法證據從廣義上講包括四種情形，一是用非法手段獲取的實物證據；二是用非法方法獲取的言詞證據，如犯罪嫌疑人、被告人口供、證人證言等；三是其他違背程序性規則取得的非法證據。四是以非法方法獲取的言詞證據、實物證據為線索而取得的證據，這種證據在美國也稱為“毒樹之果”。
（二）非法證據排除規則的含義
非法證據排除規則是指上述以非法方法獲取的證據不具有證據能力，不能被法庭所采納的規則。它產生於美國，是英美法係國家著名的刑事證據規則。隨著大陸法係國家法律與英美法係國家法律的不斷相互融合、相互借鑒，大陸法係國家法律中也出現了排除規則的規定，但由於兩大法係在諸如法律文化及傳統、價值觀以及各國現實的需要等多方麵存在差異，因而在非法證據的采證上的態度不完全一樣。
（三）非法證據排除規則的價值
自非法證據排除規則產生以來，法學理論界和司法界反應強烈，對是否應當確立這項原則一直存在著爭論。非法證據排除規則產生於美國，它對於保護個人權利、規範警察的行為，提高警察的素質起到了重要的作用，然而它的副作用也十分明顯，給執法部門增加了責任甚至束縛了手腳。但從近現代刑事訴訟製度的發展趨勢來看，與各國的民主進程相適應，刑事訴訟保障人權的價值目標越來越受到重視，各國立法基於維護人權的需要，都在一定程度上確立了非法證據排除規則，其價值體現為：
一是在刑事司法中的價值。非法證據排除規則是刑事司法中的一條規則。刑事司法的目的是保護守法者，對違反法律的人進行處理。非法證據排除規則是刑事訴訟程序中諸多規則中的一條，這些規則的整體合力完成了刑事司法的任務，每一個規則都有其側重點。刑事訴訟中的違法取證行為直接侵害了取證所涉及的對象的合法權利，這些權利包括生命權、自由權、財產權、隱私權等憲法所規定由個人享有的權利。1948年的《世界人權宣言》明確規定“對任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。任何人當憲法和法律所賦予的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救。”非法證據排除規則在這方麵的價值在於它既是保護人權、防止警察違法侵犯公民的憲法性權利方麵的措施，又是國家法庭對這種侵害行為補救的措施，警察在與犯罪鬥爭的過程中經常要實施強製性措施、限製人身自由、搜查和扣押與犯罪有關的物品、采集證據，因為這牽扯個人的人身權和財產權，各國法律對警察的這類行為都有法律規定，警察的行為必須符合法律規定，否則是非法。
二是社會價值。當代社會越來越重視個人的權利和自由，非法證據排除規則保護了個人權利，在偵查中國家對個人權利進行某種限製。而如何恰當的保護個人權利，又適當維護國家對個人權利的合法幹預是一個十分重要的問題。一方麵，國家不能沒有法律和權力，另一方麵國家不能濫用權力侵犯個人權利。以國家名義和權力對一個人進行控訴和審判，雙方的力量是懸殊的。國家具有強大的人力物力，可以對個人采取一係列強製措施，從而形成國家和個人在參與訴訟能力方麵的嚴重不平衡，這種不平衡很容易導致司法的不公正。為了調整訴訟雙方的不平等狀況，有必要賦予個人一係列訴訟權利，同樣也有必要限製國家偵查機關的權力。非法證據排除規則具有製約國家偵查機關的功能，偵查機關和偵查人員隻能在法律允許的範圍內進行偵查，不能在違法狀態下進行偵查，如果對偵查機關沒有限製，則個人的合法權利得不到保障，司法公正也無法實現。
三是體現了對人的尊重。對人的尊重主要體現在對人的生命權、自由權、隱私權的尊重。在刑事司法中，對人的尊重有兩層含義，一方麵是對作為刑事司法中的嫌疑人或被告人權利的尊重，一方麵是對社會所有成員的尊重，這兩層含義是互相聯係的，如果沒有對犯罪嫌疑人權利的尊重，即通過法律正當的程序確定犯罪嫌疑人或被告人、通過法律正當的手續侵入犯罪嫌疑人或被告人的某些權利，如自由權、隱私權，則社會所有成員的權利都有可能被侵犯或剝奪。為了打擊犯罪的需要，人們通過法律確定的形式在一定條件下可以侵犯或剝奪個人的權利，這必然與個人所擁有的人身權、財產權、隱私權發生衝突，如果對這種衝突不加以限製，整個社會將人人自危。隻有在具有合法手續的情況下將強製措施適用於經正當程序確認的犯罪嫌疑人或被告人，社會大眾才能得以保護。非法證據排除規則確立於20世紀初，這個規則本身是對非法證據的否定，是對侵犯個人的人身權、財產權、自由權的否定，它本身就起到了保護個人權利的作用。從以上可以看出，非法證據排除規則的確立已經尤顯必要。
（四）我國建立非法證據排除規則的現實意義
在我國，建立非法證據排除規則更具有現實的意義。首先，該規則體現了我國憲法規定的權利。憲法第三十七條、三十九條規定了公民的人身自由和人格尊嚴不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定，或者人民法院決定，不受逮捕。據此，我國刑事訴訟法規定了禁止非法取證，有關司法解釋還禁止使用非法取得的言詞證據作為定案的依據。建立非法證據排除規則，正是憲法精神的體現。其次，它體現了我國刑事訴訟法規定的具體製度的要求。我國刑事訴訟法對取證行為的主體、程序、方法等進行了嚴格的規定，第四十三條規定禁止用刑訊逼供等非法手段取證，明確對非法取證行為進行否定。而非法證據排除規則的確立，有助於完善刑事訴訟法的有關規定。再者，建立非法證據排除規則，也是我國保障人權的需要。我國曆來是一個“重實體、輕程序”的國家，長期實行“犯罪控製至上”的刑事政策，基於打擊犯罪的目的，很少約束偵查機關的權力，即使偵查機關非法取證，這些證據也往往能被采用，非法取證人也很少會受到懲罰。對被追訴人的人權保障就更少提到了，公民的生命、人身、自由、財產等合法權益經常受到非法取證行為的侵犯。為了防止司法權力的濫用，防止公民權利受到不正當的侵犯，必須建立非法證據排除規則，在程序上賦予公民與偵查機關抗衡的能力。最後，非法證據排除規則也是控製刑訊逼供、防止冤假錯案的有效手段。它可以促進司法公正和法製建設。我國實踐證明，依靠刑訊逼供取得的言詞證據定案，極易造成冤假錯案，言詞證據虛假的可能性很大。排除非法證據，就使非法取證變得毫無意義，在客觀上可以促使偵查人員依法取證，可以促使司法人員樹立公正訴訟意識，樹立追求程序公正的理念。同時，不采用非法取得的證據作為定案的根據，是對非法取證行為的懲罰，有利於樹立公民對司法公正的信心，有利於國家法製建設。
二、各國關於非法證據排除規則的立法和實踐情況
（一）非任意性自白排除規則
1.英國，英國非任意性自白排除規則的發展經曆了排除虛假供述、重視被告人的權利及保障程序公正三個發展階段。早在18世紀末期，英國普通法通過判例就已經確立了被告人非任意性自白的排除規則，對於執法官員通過引誘、威脅獲取的言詞證據予以排除。1775年，英國法官曼斯菲爾得爵士闡明了不適當的自白應當予以排除，認為“這樣的訊問和自白並沒有在審判中被用於反對被告人的證據”。在英國訴沃利克沙爾案件中，法院認為“供認被當作證據而被采證，或者由於不能采證而被駁回，考慮的是這些供認是否值得信賴。”隨著此規則的發展，英國又以成文法的形式將非任意性自白排除規則在立法上進一步明確化。1964年英國《法官規則》規定：在刑事案件中，被告人部分或者全部認罪的供述可被起訴方用作指控被告人有罪的證據，隻要他是自願的，即證據不是因為被告人不公正的對待、希望得到好處或者被司法官員威脅、壓迫而獲得。1984年英國頒布了《警察與刑事證據法》，第七十六條規定：“（1）在任何程序中被告人所作的不利於己的供述可以作為指控他的證據，隻要與程序中的爭議事實有關並不被法庭排除。（2）在任何程序中，假如起訴方反對被告人的供述，對法庭來說，意味著供述是或者可能是通過以下方式獲得：a。壓製或者威脅。b。可能的說或做的結果使得供述因此不可靠。法庭將不允許提出不利於他的供述，盡管它可能是真實的，除非起訴方超出合理懷疑地證明供述不是如前所述而獲得。（3）在任何程序中，如果起訴方建議提出被告人的供述，法庭可以要求起訴方證明供述不是以第（2）款提及的方式而獲得……在此條中，‘壓製’包括刑訊、不人道或者降低待遇，以及暴力威脅的使用（無論是否相當於刑訊）”。
在司法實踐中，對被告人自白的排除還涉及律師不在場取得的自白的排除，而警察在訊問時未作同時筆錄，或未將訊問筆錄交給被告人閱讀和簽名，也可能導致定罪被上訴法院撤銷。1988年的塞浮爾案，被告人因持械搶劫被逮捕，警察在律師不在場的情況下對其反複訊問，當被告人的律師要求介入時被拒絕，最後被告人認罪。上訴法院認為，律師在場權是最重要和基本的權利，拒絕律師介入應當有合理的根據。根據該案的情況，對律師要求介入的拒絕是不公平的。上訴法院因此排除了被告人的自白。
另外，英國的司法判例及成文法都賦予法官一定的自由裁量權。1979年英國訴桑案件判決排除了被告人在脅迫下的供述。法官史卡曼勳爵說：“法院有責任保護被告人獲得公正的審判，這在英國刑事司法中是一項根本性的原則。我不相信如果沒有自由裁量權，法官也能有效的履行其職責。”《警察與刑事證據法》，第78條規定：“在任何程序中法庭可以拒絕采納起訴方賴以起訴並向法庭出示的證據。法庭應考慮全部情況，包括取得證據的情況，證據的采用將會對程序公正產生不利影響的，法庭不得采用。”
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