1.1 法律的不完備性研究
1.1.1 法律的概念和法治的原則——理論的基點
（一）法律的概念
本文探討的是法律不完備性及其在金融領域的解決途徑問題。因此，在開始論述之前，有必要弄清楚法律的概念，即法律是什麽？隻有弄清楚這個問題，我們才能說明這種“法律”是如何不完備的，這種不完備的“法律”會產生什麽問題以及如何解決。
法律究竟是什麽？這是中外法學界從未停止過爭論，但直到如今仍然莫衷一是的問題。不同的主體由於政治、經濟、文化、曆史等方麵的原因，對法律是什麽會有不同的答案。在西方，就有自然法概念、神權法概念、哲理法概念、實在法概念和社會法概念4.
自然法概念可以溯源於古希臘時期，亞理士多德認為自然法概念等於人的本性，即一種“非靜態且具有內在傾向去尋求自我保存和滿足”的本性5.自然法的曆史也可以從羅馬時期的法學家觀點中獲得證實，例如西賽羅（Cicero ）指出有一種真正的法律是構成“世界國家的憲法”， 這種真正的法律就是一種正義的理性（ right reason ）6.根據西賽羅的看法，自然法是放諸四海皆準，對所有人類和國家都具有相同的拘束力。自然法概念強調理性，主張理性力量支配著人類生活的各方麵，理性是永恒的，對所有人都具有約束力。自然法觀
7 李乾寶：《法治需要與法的概念》，載《寧德師專學報》2005年第2期。
8 [美]博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第110頁。
念對後世法學影響至深，後來很多法學流派的關於法律概念的思想和理念都或多或少同自然法相關聯。
神權法概念認為，法律分為四個等級，即永恒法、自然法、人法和神法。法律隻能是體現神的意誌的永恒法和神法，人法隻能服從永恒法和神法。7在西方神權法思想更多的是表現為宗教法思想。在宗教法學中，法律是神靈的作品，因之，我們隻有透過對宗教的信仰才能窺知法律的來龍去脈。在宗教思想盛行的時代和國家，甚至國家的世俗法也要無條件地受神靈降示的節製。神靈的安排是一切世俗法律得以成立的價值宗旨和基本原則。中世紀的歐洲就是神權法盛行的時代，即使在當今世界，這種法律概念還具有實踐效力。最為典型的表現是在某些伊斯蘭國家中。
哲理法的概念是在批判繼承自然法的基礎上提出的。在哲理法學家看來，法律就是個人的意誌，個人自由，法律律令隻不過是道德律令的宣告而已。
實在法概念則是從實證主義出發，認為法律不過是某個曆史時期由現實國家製定的法律規範的總和。實證法基於法律的“實證”品格，主張嚴格區分法律的必然與應然，因此法律與道德相區分，法律與道德無關，所以惡法亦法。正如法理學家博登海默所言，“法律實證主義者認為，隻有實證法才是法律，而所為實證法，在他們看來，就是國家確立的法律規範。套用匈牙利法學家朱利葉斯·穆爾(Julius Moor)的話說，’實證主義認為，法律是在社會發展的曆史過程中由統治者製定的。這種觀點認為，法律僅僅是統治者所命令的東西，從而基於這種條件，統治者所命令的任何東西，也就都是法律。’法律實證主義者還堅持嚴格區分實證法與倫理和社會關係，並傾向於認為正義就是形式合法性，亦即服從國家所製定的規則”。8
在社會學法學的概念中對法律進行了社會學的分析，即對法律的社會來源、社會目的、社會作用和社會效果等進行考察、研究後形成的一類概念的總稱。這種觀點認為，法律在本質上是一種社會秩序，真正的和主要的法律不是國家立法機關製定的法律規則，而是社會立法中的秩序或人類聯合的內在秩序；法律與國家之間並沒有不可分割的聯係，它並非一定由國家機關特別是立法機關
9 李乾寶：《法治需要與法的概念》，載《寧德師專學報》2005年第2期。
所製定和實施，在沒有國家的時侯和地方也存在著法律；法律絕非僅僅是規則的體係，而是由規則、原則、政策 多種複雜的要素構成，法律的本身必不是單純的一種規則；法律不僅是一個規則體係，還是一項過程和事業。
關於法律的概念的上述五種觀點中，其中最重要的是自然法學與實證主義法學的法律概念。從其各自的主張上看，自然法學和實證法學是相互對立的：在自然法學看來，法律直接來源於自然、人的本質。法律應該存在於萬事萬物的本質中，而不是由國家的立法者來製定。與此相反，實證主義者認為，法律是國家立法者製定並（或）由法院適用的規範的總和。9
我國目前法律體係、理念、概念、術語等法律要素，從法律文化傳統上來說，並非是由中華傳統法律文化延續而來，而是從西方，尤其是大陸法係移植而來的。因此，我國學者們關於法律概念的觀點也受到西方法律概念的影響。上述概念對於認識法律都具有重要意義。它們分別在一定意義上表明了人們對法律的認識、期許和願望。在本文看來，認識法律的概念離不開現實的背景，正如在歐洲中世紀神權法或宗教法具有很重要的地位一樣。在現代國家中，國家並不是一個虛幻的概念，而是一個切實存在的組織體。在這一組織體中，為了維護組織體成員的利益、組織體的穩定和秩序，必然會由組織體依據一定的程序來製定一定的規則來規範組織體成員的行為。這種由組織體依據一定程序製定的一定的規則就是我們所認為的法律，即我們現在的法律是由一定的國家機關製定的具有普遍約束力的調整主體行為的規範。關於法律概念的這一認識是在實證意義上而言的。
（二）法治的原則
法治是一個與法律密切相關，卻又截然不同的概念。從曆史上看，法治是人們法理念進化的結果。西方曆史上法治觀念始於梭倫變法。柏拉圖在晚年意識到法律在社會生活中的作用，明確提出了法治國的方案，作為未來理想國的方案之一。他說，每一個城邦都應該有法律的支配，如果一個國家的法律處於從屬地位，沒有權威，我敢說這個國家一定要毀滅；然而，我們認為如果一個國家的法律在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福。柏拉圖之後，其學生亞裏士多德在認真思考“由最好的一人和最好的
10 Dicey A V。Introduction to the Law of the Constitution。London：Macmillan and co，Limited，pp183—201.
11 張文顯著：《20世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第618頁。
12 See：Neumann F 。 The Rule of Law：Political and the Legal System in Modern Society。Berg Publishers Ltd ，1986.275，266—285.
法律統治，哪一方麵較有利”這個問題之後，明確主張“法治應當優於一人之治”，並對法治的內容及其作用作了較為係統的論述。他說：“法治應包含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應該本身是製訂得良好的法律。”近代以來，戴雪在曆史上第一次明確提出“法的統治”（rule of law），並提出了法治三原則，即“除非明確違反國家一般法院以慣常方式所確立的法律，任何人不受懲罰，其人身或財產不受侵害”；“任何人不得淩駕於法律之上，且所有人，不論地位條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的審判管轄權”；“個人的權利以一般法院提起的特定案件決定之”。10 戴雪的法治三原則對於反對封建特權，保護公民權利和自由具有重要價值；美國的潘恩、傑斐遜將法治理論在他們的治國實踐中加以運用。他們比其前驅更堅定地宣布：在專製國家中國王是法律、在自由和民主國家中法律應是國王，國家的權力源於憲法，而憲法來自於人民的同意和契約11.學者們將近代以後的這種法治理論稱為形式主義法治理論，因為它們主要強調法律統治國家的形式，而對統治國家的法律的內容如何則較少探討。
現代西方的法治理論基於20世紀以來社會狀況的急劇變化以及兩次世界大戰給人們造成的痛苦，提出了修補形式法治理論的實質主義法治理論。德國學者韋伯對資本主義法律合理性的探討拉開了實質主義法治理論的序幕。自韋伯之後，法蘭克福學派的代表人物之一紐曼繼續了對形式法治轉向實質法治的觀察，並將韋伯關於現代法發展會出現反形式主義的預見向前推進了一大步。1220世紀50年代以後，越來越多的人開始關心實質法治問題。1959年印度德裏法學家大會所通過的《德裏宣言》就包括實質法治價值取向。如在其關於法治三原則的主張中，第一條就明確提出“法治不僅要保障和促進個人的公民與政治權利，且應確保個人合法期望與尊嚴得以實現的社會、經濟、文化條件。”美國學者德沃金作為當代西方最有影響的學者之一，從他關於權利的論述中，我們可以看到他對形式法治的明確挑戰：他主張道德權利，強調個人可以“良心拒絕”和“非暴力反抗”國家不正義的法律；他反對孤立的形式平等，主張給予
13 [美]德沃金：《認真對待權利》，信春鷹等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第200頁、270頁、256頁。
14 徐顯明：《論“法治”構成要件—— 兼及法治的某些原則及觀念》，載《法學研究》1996年第3期。
處於不利地位的群體和個人以更多保護；他要求捍衛體現“公平、正義”要求的法律原則等等，都含有明顯的實質法治的精神。13
法治理論和實踐的演化史表明，法治是治理國家的一種方式，在這種意義上，法治就意味著法律之治，即法律統治國家。我國1999年3月15日由九屆全國人大第二次會議所通過的憲法修正案，明確規定“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”從而從憲法上把我國確立為法治國家。然而，法治並不是僅僅通過法律規定就可以確立的，綜合西方法治理論的發展和我國法治建設的實踐，法治必須遵循以下原則：
首先，確立法律至上原則。人類幾千年來的文明發展史表明，一個社會必然存在一個最高的權威。在不同的曆史階段，人們確立的社會最高權威是不一樣的：奴隸製時期“一切皆從天子出”的天子至上，封建製時期“天下事無大小皆決於上”的君主至上，西歐中世紀“朕即國家”、“國王便是法律”的國王至上以及三十年代德國的納粹黨至上、國家至上和希特勒元首至上。14事實上，上述權威存在的實質是權力的存在，換言之，權力成為社會最高的權威。法治社會中法律至上原則的確立就是在法律與權力的相互作用過程中確立的，具體地說：雖然法治社會是近代以來的事情，但是法律的存在卻同人類文明史一樣古老。因此，社會中存在法律並不意味著就存在法治。在權力至上的社會中，雖然存在法律，但是法律都是隨執掌權力人的意誌被隨意塑造的，法律具有很大的隨意性和強烈的非理性，法律成為權力的奴仆。在法治社會中，則與之完全相反，權力成為法律控製的對象，掌權者掌握的權力必須在法律框架內行使，在權力與法律的相互作用中，法律成為最高權威，權力成為法律的奴仆。正如洛克所論證的：法治的真實含義就是對一切政體下的權力都有所限製。
其次，法律建立在民主之上。法律建立在民主之上，意味著法律是通過民主的程序製定的。法律的製定者是誰，直接關係到法治的確立。如前所述，在任何一個文明社會中都存在法律，但是如果法律的製定權僅僅掌握在某個人或者某個利益集團手中，那麽法律就成為其手中的玩物。因此，法治社會中的法律必然是在民主程序中製定的。通過民主程序，社會成員參與到法律製定中來，
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